【山西担保】

中小企业信用担保规则游戏时代正在到来

    幼儿园的孩子总是在老师将规则说清楚之后开始游戏，但大人的游戏却是在进行过程中建立与完善规则。因为大人的游戏复杂得多，所以这种先游戏后规则的尴尬情形就成了必须接受的现实。
     在《辞海》中，“担保”这一词条下的定义是“法律用语”。“信用担保”还被专家解释为”经济活动中保证债权实现的一项重要民事法律制度”。说起经济活动中的担保行为，最久远也许能追溯到古罗马时期，据说信用担保的法律关系在古罗马法中就已出现。现代意义上的专业担保机构最早于1840年出现在瑞士，距今已有上百年的历史。世界上有许多国家或地区建立了中小企业信用担保体系，这些国家的法律、法规及运作模式等方面都已日臻完善，在扶持本国中小企业发展、规范担保行业运作以及保障政府有关政策目标的顺利实现等方面发挥着重要作用。
     而目前在中国，中小企业信用担保领域的法律法规建设滞后却是一个事实。
     值得欣慰的是，国家发改委正加快出台《中小企业信用担保管理暂行办法》。该办法将对担保机构的准入与退出制度、资本金注入与补偿制度、业务范围与操作程序、风险控制与财务制度、行业自律与维权制度及政府的协调与监管等方面做出规定。
     近年来，担保机构如雨后春笋般迅猛发展，但法律法规方面的诸多缺失，使担保机构在资本实力、人员素质、业务水平、风险控制能力等方面参差不齐。现状令业界不安，这种不安于学术界可能是一个很好的研究课题，对信用担保行业却是一个不小的难题。
    一家县级担保机构，由县政府划拨了两块土地作为担保资金，定价为1000多万。该机构为当地一家企业700多万的流动资金贷款作担保，结果逾期未清偿，银行就此提出“谁来评估信用担保机构的信用”?
     这是一个很尖锐的问题，直接指向担保机构的资质认定，也涉及到这类机构的进入和经营上的诸多问题。这个从资质到业务水平都令人生疑的担保机构，在我国绝不是一个孤立的个案。这一现实，与现行适用法律法规的部分缺失不无关系。事实上，目前我国的相关法律或是规章中，很难找到与担保业相对应的制约条文。
     文中所言担保机构，是指经政府主管部门批准，在工商管理部门登记注册，主要从事中小企业信用担保业务、再担保业务及相关融资担保业务，并独立承担信用保证责任和风险的专业化信用担保机构。近年来，这些机构迅猛发展的事实，说明市场呼唤信用，而信用担保机构是增强企业和个人信用最直接的途径。“但目前对担保机构的注册资本、股东出资比例、开展业务规则、业务人员及高管人员的从业资格等诸多方面都没有法律法规的明确规定，使担保机构在资本实力、人员素质、业务水平、风险控制能力等方面参差不齐。信用担保行业应该是一个非常严肃、高起点、高标准的行业，因为它代表的是诚信”。一位在担保业任职多年的朋友这样道出目前的状况与不安。
     这种不安于学术界可能是一个很好的研究课题，对信用担保行业却是一个不小的难题。担保业目前面临的规则滞后，已被业内视为影响该行业健康发展的“瓶颈。。从最早的中小企业互助担保基金会成立以来，十多年的发展到现在中国的中小企业担保体系应该说初具规模。但立法相对滞后，缺乏必要的法律保障和约束，制约了信用担保业的健康发展和社会作用的发挥是一个明显的事实。
     我国存在着的这种规则滞后，往往表现在机构成立并运作很久，却没有及时出台相应的法规或是法律进行合理的管理与约束。信托投资公司业走过的路常常被作为一个典型来引为佐证。二十年来，该行业进行过五次整顿，而其间《信托投资法》始终没有出台。鉴于此，有人指出，担保业有着比信托业更大的风险，更应汲取教训，在起步之初，除机构自身注意防范风险、稳健运作外，政府更应从法律的高度对担保业加以规范管理，以免重蹈信托业之覆辙。信用担保业作为新兴行业，可以充分借鉴国外的成功经验，有条件从开始就法律先行，力求规范。政府首先要做的事就是立法，建立行业规范，使担保业有法可依、有章可循，避免出现不必要的损失和代价。
     在一些信用担保业发达的的国家里，不仅制定有严格的行业准人制度，还把担保机构纳入行业管理，而且有专门法律保障和规范担保机构的各项行为。可供借鉴的是，美国的《中小企业法》和《中小企业投资法》对信用担保计划的对象、用途、担保金额和保费标准等都有明确的规定；日本的《中小企业信用保证协会法》明确了中小企业信用保险公库和担保协会的职能和作用；以及担保的规则；加拿大制定的《中小企业融资法案》构建了中小企业政策性担保体系等等。一位业内人士早几年就提出，“国内没有一部专门的法律、法规规范和保护担保行业。已出台的有关政策、制度还比较分散，尚未形成国家统一的、全面的、针对担保行业的宏观管理政策体系，这些部门规章立法层次相对较低，效力有限，难以对担保行业整体和该行业所涉及的社会关系进行全面的规划和调整，也难以提供有效的政策支持和保护；况且部门规章属指导性文件，缺乏法律、法规的刚性，使得实际执行中的效力和作用受到影响。担保行业目前还没有准确的法律定位，尚未建立准人制度和规范的运行机制，尚未建立行业统一的风险控制和分散机制，与之配套的社会保障措施和财政政策也未到位，担保行业缺乏必要的行业管理和法律约束……”。
     说这番话的时候，可以想象他是怀有如何的期待，令人遗憾的是，这种状况至今仍没有根本性的改变。
     确切的说，国家有关政府部门在这方面有着与前述几乎同样的看法，在国家发改委最近的一个报告中，当提到目前中小企业担保行业存在的主要问题时，将“法规建设滞后、监管不到位”列在首位。该报告指出：“目前涉及信用担保行业的法律法规和政策主要有《公司法》、《担保法》、《中小企业促进法》以及部门规章。《公司法》未对担保机构作出专门规定，《担保法》也仅规范了担保行为，而针对专业担保机构的市场准人与退出、业务范围与产品种类、从业人员与资格认证、内控机制与会计制度、行业维权与同业自律等问题尚无明确规定，担保机构的行业定位与监管牵头部门不够明确。作为《中小企业促进法》配套文件的《中小企业信用担保管理暂行办法》也尚未出台，这些均在一定程度上影响了信用担保机构的规范发展”。在其他方面，如市场准入门槛低、担保的风险分散与损失及补偿制度尚未形成、担保机构运行存在不规范行为等等，也都与法律法规不够健全有着或多或少的关系。
     虽然不是坦途，但对于担保机构而言，也并非完全没有了生存与发展空间。有必要强调的一点是，尽管信用担保业发展的外部环境不尽如人意，但这一行业的发展并未裹足不前。
     由于政府有关部门的积极推动与行业自身的进取，信用担保行业正显示出很强的发展势头。据权威部门去年10月的统计，目前全国担保机构已达984个，累计担保企业产数49267家，累计担保总额1272亿。这些信用担保机构不但致力于将自身业务做大实力做强，同时也在努力通过实践，为法律的完善积累经验。中投信用担保公司就是一个例子。     这家注册资本10亿元人民币的大型担保公司，自2002年正式开展担保业务以来，经营业绩优良。他们在业内无论是业务量还是资产质量都名列前茅。到目前为止，公司累计担保额约75亿，在保余额29．3l亿，已顺利解除担保责任金额达 45亿，创下了零代偿的担保记录。他们的经验就是把防范风险、控制风险、化解风险作为担保行业永远的主题。中投信用担保公司董事长孙家骐提出， “信用担保公司销售的是信用，关键在人；经营的是风险，防范在本”。在对风险的分析上，他又提出 “风险包括原生性风险和派生性风险”，而在风险的防范上，孙家骐特别强调“法律是第一武器”。在这种理念下，中投信用担保公司始终把运用法律手段防范风险放在首位。
     “但在目前的中国担保法律框架下专业担保机构在担保实践中遇到许多法律上的盲区。现行的《中华人民共和国担保法》是1995年颁布实施的，而我国的专业担保公司基本与担保法同时诞生，这就意味着担保法在制订过程中是没有专业担保公司的担保行为做为立法基础的。2000年9 月最高人民法院又出台了《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》，但该解释中更多的是对保证效力方面的解释。因此专业担保公司对担保行为中遇到的许多疑难、复杂的实体及程序问题找不到法律依据，潜在的法律风险已经存在，这不能不让担保公司感到忧虑”。此番话出自中投信用担保公司总裁迟护杰女士，毕业于浙江大学法律系的她对这方面的见解十分到位。在她看来，担保行业存在两方面的法律滞后，一是规范信用担保机构自身的法律法规滞后；二是担保机构在开展业务过程中有关规范各当事人权利义务关系的法律法规滞后。
     她还向记者描述了因法律滞后而制约信用担保业务活动事实：中投信用担保公司成立至今已经尝试运用了13种反担保措施来防范风险，并对每一种反担保行为都进行了赋予强制执行效力的公证，应该说效果还是不错的。但由于有些反担保措施找不到确切的法律依据或者虽然有法律依据，但在执行过程中找不到配套的法律法规做支持，只能作为道德手段对被担保人进行约束，一旦出现被担保人无力偿还债务的情况，有些反担保措施很难达到担保人防范风险的预期目的。比如法定代表人个人无限连带责任反担保，这种措施对民营性质的企业具有非常强的约束力，但在实践操作过程中对法定代表人个人财产的数量无法核实，其真实的偿付能力就很难确定。如果我国的法律中对个人破产有明确规定，就会使这项反担保措施真正具有法律上的震慑力。香港对个人破产就有专门的立法，详细规定了个人破产行为、破产程序、破产的审查及宣告、破产财产的管理及分配等，这对促使企业及个人“守信”具有非常重要的作用。再如经营权质押的反担保形式，有些从事物业管理经营的企业，对其经营的物业没有产权，但有20年或30年的出租经营权，并能产生良好的收益，这种经营权不失为一种有效的反担保物，但由于法律上没有明确规定，实践中很难依法落实，甚至对于此类担保应该属于质押还是抵押理论与实践中都有争议。再如应收账款质押问题，有些良性应收账款可以成为非常有效的反担保物，但由于此类担保法律上没有明确规定，对出质人、质押权人、付款人各自的权利义务如何划分实践中存在很多争议。
     这些来自于信用担保实践中的切身感受，有着典型意义。同时也为法律规范的不到位提供实证，对典型案例的分析正好成为规则制定机构的立法参考。
     正是有了对现实状况的充分了解与对规范的认同，政府方面意识到法律法规的滞后影响到担保机构整体效能的充分发挥，担保业自身存量优化与规范整合已迫在眉睫，有关部门己加快规则制定的节奏。
     也许我们用了过多的篇幅去描述信用担保业生存的法律环境的不够完美，请读者理解这种善意的描述只有一个目的，就是希望这一新兴行业在发展之路上走得更好，实际上这也是与规则制定部门的目标相一致。
     客观而言，尽管步伐不是太大，但有关政府部门的法规建设一直未曾停歇。原国家经贸委从 1998年起就按照国务院有关精神，组织实施了全国中小企业信用担保体系建设试点工作，先后出台了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》、《关于建立中小企业信用担保体系有关问题的通知》等文件，对试点的原则、内容、担保业务程序、资金管理和担保机构的监管提出了明确规定。2000年国务院办公厅转发了原国家经贸委《关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》和2002年出台的《中小企业促进法》进一步明确了信用担保体系相关问题，使中小企业担保业进入依法推动阶段。正是有了对现实状况的充分了解与对规范的认同，政府方面意识到法律法规的滞后影响到担保机构整体效能的充分发挥，担保业自身存量优化与规范整合已迫在眉睫，有关部门已加快规则制定的节奏。     最近有消息说，国家发改委正加快出台《中小企业信用担保管理暂行办法》。该办法已在听取不同地区、不同类型担保机构、各类企业和地方中小企业管理部门的意见后，数易其稿，修改稿已经成型。消息人士透露，办法应该对担保机构的准人与退出制度、资本金注入与补偿制度、业务范围与操作程序、风险控制与财务制度、行业自律与维权制度及政府的协调与监管等方面做出规定。这一办法还将体现促进发展与防范风险相结合、政策性引导与市场化运作相结合、提供担保与提升信用相结合、行业自律与适度竞争相结合的指导原则。
     从具体内容看，各类机构将按照其业务开展的不同范围，设定最低限额注册资本；对担保机构高级管理人员的任职资格实施审查与管理；收费标准及浮动幅度将更加明确；在保余额与担保资本金的比率(放大倍数)、单笔在保余额和单产在保余额与净资产的比率将进一步明确。其他如信息披露、风险准备金的提取与比率、相关扶持政策等方面都会有所体现。
     我们相信，这个《办法》一旦出台，将对有效规范信用担保机构行为，保障担保机构可持续性发展等方面起到积极作用。
     反担保方式在担保公司承保项目中被普遍应用，但在《物权法》尚未出台的前提下，即使合同约定做到详尽到极点，仍然存在着执行不能的风险，主要以道德风险为主。
     被理论化了的抽象表述，往往难以给人直观的感受。几个案例的分析作为旁证，也许能对法律环境不健全中的担保机构处境有更清晰的了解。一个案例来自经营权的抵押。一家民营企业所经营的物业中，仅有部分为自有产权，且已经办理银行抵押。该企业没有可靠的反担保物。最终，担保公司决定承保，并签订经营权抵押反担保合同。在合同中约定抵押人的权利义务，一旦发生代偿风险，担保公司将通过处置经营权进行求偿。
     这种反担保措施很不成熟。首先，这种措施在《物权法》尚未出台的前提下，始终在法律上属于空白点，甚至此类反担保属于质押还是抵押都在争议当中，只能依据现有案例进行推断。而担保公司把这一措施归类定义为抵押的依据是，地方高级法院经济庭的审判案例及司法部出台的《公证机构办理抵押登记办法》的相关规定。其次，经营权与所有权的分离，一直是法律界争论不断的话题。担保公司通过这种反担保形式，除业主对其拥有所有权外，有些物业还进行了抵押，这就出现了在同一物上多重法律关系环环交叉的复杂情况，审判中都感到相当棘手。再次，由于贷款企业合同本身不具有所经营物业的所有权，因此公证机构不予办理强制执行公证手续。依据《公证机构办理抵押登记办法》，如果抵押人具有经营物业的产权，不仅可以办理强制执行公证手续，还可以办理抵押登记，抵押登记的效力可以对抗第三人。当然，这也应当是善意登记的结果，因为在公证机构办理的抵押登记不能完全做到公示，恶意登记肯定是不能完全避免的。最后，由于无法可依，经营权的处置需要产权所有人(在房地产抵押中也是抵押人)、房地产抵押权人、物业经营权抵押人的积极配合，否则，担保公司将处于一种完全被动的境况，使这一反担保措施无法实施。
     另一个应收账款质押案例也很典型。贷款企业的主营业务为销售一种具有较强技术优势的科技产品，利润空间大，且利润稳定。已有订单执行正常，公司整体呈现上升趋势，拥有较好的现金流。公司无法提供有利的反担保物措施。最终，担保公司决定承保，并签订应收账款质押反担保合同。在合同中约定质押人的权利义务，质押人以其对其他付款义务人的应收账款提供质押反担保，要求付款义务人将回款资金打人抵押人与担保公司的监管账户。
     这种反担保措施在法律上属于空白点，无法可依。实际操作中，这种措施依赖于付款义务方的主动配合，但一般不可能得到付款义务方的书面确认。原因主要有：1、一般贸易、销售合同签订在先，如担保公司要求修改，不太容易；2、付款义务方主观上不愿意牵扯到与己无关的法律关系中。因此无法通过书面约定的形式来构成付款义务方的合同义务，造成在实际履行时存在障碍，无法严格控制回款资金的流向。目前，担保公司在反担保合同中约定要求办理强制执行公证手续，寄希望于一旦出现代偿风险，通过法院的强制执行手段，使担保公司的利益得到保护。但担保公司处于绝对被动地位，能否弥补已产生的损失，情况不定。
     再有一个案例来自个人保证反担保。贷款企业为一家民营高科技企业，经营时间较短，正处于主营业务拓展阶段。经综合调查，贷款所用项目前景看好，已签订大额销售合同，急缺部分流动资金，但基本上没有任何对担保公司有利的反担保措施可以提供。最终，担保公司决定承保，并签订公司法定代表人及总经理即公司实际控制人的个人保证反担保合同，即以无限连带保证责任方式提供反担保。
     目前，这种反担保方式在担保公司承保项目中被普遍应用，在合同中约定的保证人义务主要有以下几点：1、保证人提供这种无限连带保证责任方式是一种完全的自愿行为，是不可撤销、无任何抗辩权的。2、保证人以自有资产和财产性权益代为清偿债务。3、在保证期间，保证人不得擅自处置财产。4、对《个人保证反担保合同》赋予强制执行效力，必须办理强制执行公证。5、保证人出现违约，担保公司保留公开披露事实的权利。
     但是，即使合同约定做到详尽到极点，仍然存在着执行不能的风险，主要以道德风险为主：，、目前，担保公司无法对保证人财产进行清查、核验，保证人也不会主动提供财产清单。2、个人财产与家庭夫妻共有财产无法分清、界定。3、不能完全避免；保证人恶意转让财产，办理转让、过户等手续，事先只能依靠道德约束。(转自《金融时报》)